Conclusiones del documento elaborado por:
D.- Faustino Gudín Rodriguez Magariños
Profesor Honorario e la UAM.
El derecho tiene como misión avanzar paulatina pero indefectiblemente contra la injusticia, la necesidad es el único pretexto que justifica la existencia de una institución tan reprobable como la prisión preventiva pero cuando los medios técnicos avanzan la necesidad se hace pequeña y entonces surge la obligación de ser valientes y cambiar. Cualquier cambio en materias que atañen a la seguridad ciudadana despierta notables reticencias, pero es el peso de la razón y del acierto el que va marginando las críticas. Nos hallamos ante un “Estado in fieri” que demanda actitudes abiertas hacia todo aquello que pueda suponer avanzar en alcanzar mayores cuotas de libertad.
En este sentido, resulta loable el Manifiesto del Grupo de Estudios de Política criminal efectuado en la Universidad Carlos III de Madrid, los días 25 y 26 de abril de 2003, cuando entre las medidas cautelares personales proponen la “localización electrónica” consistente en colocar al imputado, por el plazo máximo de un año, con su consentimiento expreso un dispositivo que permita conocer su ubicación en el espacio y en el tiempo justificando la medida en que se consigue proteger a la víctima sin tener que recurrir a la medida de prisión preventiva.
En este mismo sentido el 14 de Noviembre de 2008 se publicó el Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la LO 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, se prevé una nueva pena de libertad vigilada que será sucesiva a la pena de prisión. Lo que parece lógico, atendida la importancia del valor libertad en nuestro ordenamiento, que pueda operar en el futuro como sustitutiva de la pena de prisión, y ello en base que ambas penas están, en principio, orientadas a la prevención especial y a la resocialización. Por ello, el propio texto normativo prevé que en el supuesto de que exista un pronóstico positivo de reinserción, quepa la posibilidad de reducir la duración de la pena o bien que la misma quede sin efecto. Por lo cual, a corto plazo, las medidas telemáticas aparecen como la gran esperanza para reducir cuantitativamente el mundo penitenciario.
De otro lado, una actitud hermenéutica congruente de nuestro ordenamiento jurídico no permite adoptar un talante positivo o permisivo frente a la prisión preventiva. Así al STC 19/1999 proclama que “el papel nuclear de la libertad en el sistema del Estado democrático de Derecho, con las consecuentes exigencias de reserva material de Ley respecto de las medidas de prisión que pueden limitarla (arts. 1.1, 17.1 y 53.1 CE), y el significado vulnerador de ese derecho fundamental que debe ser atribuido a las resoluciones judiciales, que no se atengan estrictamente a la regulación legal de la prisión provisional”.
Se puede decir que en el Ordenamiento jurídico soporta esta institución pese a que le disgusta, por ello el Derecho tiende a buscar a instituciones paralelas que permitan su desaparición. Y es que, hoy por hoy, existe una importante porción de prisiones preventivas que en el actual estado de la ciencia no parece fácil que puedan ser erradicadas
Nuestro papel como juristas de Estado democrático avanzado no puede limitarse a postular un catálogo de elucubraciones, mas o menos brillantes, sino a propugnar “lege ferenda” un cambio efectivo de aquellos aspectos negativos que no se acomodan a tan brillantes principios.
Es un hecho estólido de subsistencia de este instituto procesal y la justificación de que existan presos sin condena sólo puede venir dada de la absoluta necesidad. La necesidad es el único fundamento para el mantenimiento de esta institución. Como muy bien refleja CARNELUTTI:
“No solamente se hace sufrir a los hombres que son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadamente, una necesidad, a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto”.
Pues bien, nuestro compromiso como jurisconsultos es reducir y disminuir los espacios de este campo y optimizar los recursos tecnológicos existentes. No es lícito ningunear los medios sistemas telemáticos y aferrarse al viejo argumento de la absoluta necesidad. El obstruccionismo a modificar el sistema parte de posturas inmovilistas y reaccionarias como de actitudes que se acogen a la etiqueta del galantismo, recelosas a admitir cualquiera de estos procedimientos resulta arduamente difícil poder avanzar.
No cabe suprimir de un plumazo la institución pero si ir decolorando aquellos supuestos grises, y empezar a concienciar a la sociedad de que la prisión preventiva es una institución caduca que debe desaparecer, pues nadie debería ser encarcelado sin haber sufrido un juicio con todas las garantías. En efecto es la mentalidad colectiva, a menudo en sus expectativas vengativas y en sus juicios sumarios y precipitados, donde descansa el arraigo de la prisión preventiva. No cabe perpetuar una institución injusta cuando la tecnología nos abre las puertas a nuevas soluciones.
Un moderno Estado social y democrático de Derecho que busca la política de represión penal sea la mínima necesaria para salvaguardar los derechos y las libertades de los demás. Todo ello nos sugiere de inmediato la conveniencia de un Derecho Penal mínimo, verdadero ratio del poder estatal y, por tanto, reservado a sancionar aquellos comportamientos que, a través de la agresión a las personas o a sus bienes, cuestiona los fundamentos de la convivencia establecida. Con arreglo a este modelo, la restricción de la libertad del ciudadano solo es lícita cuando es absolutamente necesaria para la protección preventiva de determinados bienes jurídicos o para la imposición de normas imprescindibles de comportamiento sin cuya observancia sería imposible la convivencia en una comunidad democrática basada en la autodeterminación individual.
No en vano, HERNANDEZ GIL afirmaba que los efectos de la prisión preventiva son coincidentes o incluso mas graves (id quod plerumque accit) que los de la pena, pero que claramente habría que diferenciarlos pues es una medida cautelar que no puede constituirse en ningún caso como una pena anticipada aún cuando sus efectos pueden estar abarcados por la pena.
En definitiva, la prisión preventiva es un elemento extraño y arcaico en nuestra arquitectura constitucional, pues no deja de ser una medida cautelar que recae sobre la libertad de quien todavía es inocente. Por lo tanto, la prisión provisional, aunque comporte un padecimiento semejante al que produce la pena preventiva de libertad no es equiparable a ella. Quien apuesta por la pena preventiva como institución, lo hace por la negación del sistema de Justicia, pues saltándose todas las garantías procesales se consigue el inmediato castigo.
Aunque como manifiesta ASENCIO MELLADO, esta medida “necesaria en la medida en que resulta ineludible para garantizar el proceso penal”, lo es para asegurar la viabilidad del actual degradado modo de ser real de este proceso penal, que descansa ostensiblemente en la “confusión entre poder final y poder instrumental (y en la) contaminación entre los conceptos de proceso y pena”. Detrás de la institución se esconde una nada disimulada tendencia a “saltarse etapas” a acudir directamente al castigo y a prescindir del juicio, considerándolo como una traba innecesaria en la administración de la pronta justicia.
Por ello, algún autor como FERNANDEZ ENTRALGO llega a afirmar “el tratamiento jurídico de la prisión provisional la aproxima a la pena anticipada o a la medida asegurativa, sacrificando en aras de una demagógica satisfacción de inquietud de la opinión pública los derechos a la libertad, a la presunción de inocencia y a un enjuiciamiento dentro de un plazo razonable”.También RODRIGUEZ RAMOS, intentando afrontar, sin cinismos, la cuestión llega a sostener la doble naturaleza de la institución. Por ello, un jurista que ame el sistema procesal y las garantías que este comporta no puede menos que, en su fuero interno, detestar la prisión preventiva y postular por la llegada de nuevos instrumentos que faciliten su paulatino desmantelamiento.
En consecuencia, la actitud frente a esta gravosa medida cautelar penal, no es la de mera reforma sino, siendo mas ambiciosos, la que va enfocada hacia su paulatino desmantelamiento. Y digo “paulatino” porque si bien es cierto que no cabe ampararse en un falso “realismo” para defender a capa y espada la institución, no es menos cierto que aún no se dan las circunstancias que permitan la desaparición ipso facto. Se necesita tener en cuenta que existan algunas circunstancias como la criminalidad organizada donde la desaparición de la prisión, si llega a poderse efectuar con garantías, deberá esperar plazos mas amplios.
Para lograr este fin abolicionista, se hace preciso trabajar en cierta metamorfosis sociológica, pues la sociedad tampoco parece preparada para aceptar medidas más livianas a la prisión preventiva en relación a la denominada criminalidad, como la denominada de sangre. Mas los supuestos más típicos frecuentes de prisión preventiva se apoyan en robos con violencia, reiteración delictiva y trafico de drogas, donde la condición nacional del imputado opera con cierto tinte discriminatorio.
Las modernas tecnologías, sin embargo, han ocasionado una herida de muerte a la institución sobre todo si lo confrontamos con la justificación más tradicional que es la necesidad de evitar el riesgo de fuga y el riesgo de que se eluda la acción de la justicia. Nuestro nuevo ordenamiento se basa en unos principios muy sólidos, que se oponen frontalmente a la prisión preventiva, el problema de consentir este bacilo extraño al principio de presunción de inocencia es que se establece un mal precedente y “quien no vive como piensa, acaba pensando como vive”. Las nuevas tecnologías nos proporcionan un nuevo e inesperado haz de instrumentos para resolver un problema mal resuelto, como incontrovertiblemente es la prisión preventiva. Éticamente no cabe ampararse en un ciego obstruccionismo y desconocer la realidad de la nueva situación.
En justicia, no cabe exaltar casi hasta el paroxismo los valores de la libertad así como el derecho a la presunción de inocencia, y cuando de verdad se deben concretar estos principios darles cuerpo, ningunearlos adoptando posiciones cerriles y obstruccionistas frente a las reformas de la prisión preventiva. No se puede seguir desconociendo que en la actualidad con los adelantos técnicos que poseemos, muchas potenciales situaciones injustas derivadas de esta arcaica institución podrían llegar a ser evitadas.
En conclusión, la prisión preventiva se configura como una medida cautelar injusta, necesaria en un contingente momento histórico mas con la llegada de las modernas tecnologías preordenadas por la filosofía “pro libertate” hacen factible empezar a augurar su paulatina desaparición, haciéndola poco a poco cada vez más “excepcional”. Aunque las nuevas tecnologías no son una panacea pues imponen igualmente una merma de la libertad deambulatoria y dañan el principio de la presunción de inocencia, no dejan de ser a todas luces una medida mas humana y congruente con nuestro moderno Estado Democrático forjado por la Constitución de 1978 que todos, paso a paso, estamos forjando.
El hacinamiento carcelario, el relativamente alto número de casos de absoluciones recaídas sobre los presos preventivos, la estigmatización carcelaria, hace necesario adoptar soluciones innovadoras e imaginativas frente a este nudo gordiano. Apostar por medidas que no lleven al desarraigo familiar y respeten cuando menos determinados ámbitos de libertad repercute en la posibilidad de lograr soluciones mas cabales y justas.
En definitiva, propugnamos un sistema jurídico procesal donde la medida cautelar de prisión preventiva sea la excepción y las medidas de confinamiento domiciliario, salvaguardadas en su caso por sistemas de control técnico sea la regla general, pues el respeto a la libertad y a la presunción de inocencia hace que la prisión preventiva sea una medida absolutamente excepcional en un Ordenamiento basado en la libertad y en la presunción de inocencia.
Nadie debería olvidar la frase de HENRY DAVID THOREAU:
“Bajo un gobierno que encarcele a alguien injustamente, el sitio adecuado para una persona justa es también la cárcel”
Por lo que el desideratum al que nos tenemos que orientar es que nadie sea encarcelado sin previo juicio, sin dar la espalda por pura desidia a la técnica y las posibilidades de control que esta nos ofrece.
NOTA: Estamos seguros de que las personas justas y equitativas estarán de acuerdo, los intransigentes y aquellos que se adaptan a las circunstancias, sin mirar mas allá de sus intereses, posiblemente no
D.- Faustino Gudín Rodriguez Magariños
Profesor Honorario e la UAM.
El derecho tiene como misión avanzar paulatina pero indefectiblemente contra la injusticia, la necesidad es el único pretexto que justifica la existencia de una institución tan reprobable como la prisión preventiva pero cuando los medios técnicos avanzan la necesidad se hace pequeña y entonces surge la obligación de ser valientes y cambiar. Cualquier cambio en materias que atañen a la seguridad ciudadana despierta notables reticencias, pero es el peso de la razón y del acierto el que va marginando las críticas. Nos hallamos ante un “Estado in fieri” que demanda actitudes abiertas hacia todo aquello que pueda suponer avanzar en alcanzar mayores cuotas de libertad.
En este sentido, resulta loable el Manifiesto del Grupo de Estudios de Política criminal efectuado en la Universidad Carlos III de Madrid, los días 25 y 26 de abril de 2003, cuando entre las medidas cautelares personales proponen la “localización electrónica” consistente en colocar al imputado, por el plazo máximo de un año, con su consentimiento expreso un dispositivo que permita conocer su ubicación en el espacio y en el tiempo justificando la medida en que se consigue proteger a la víctima sin tener que recurrir a la medida de prisión preventiva.
En este mismo sentido el 14 de Noviembre de 2008 se publicó el Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la LO 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, se prevé una nueva pena de libertad vigilada que será sucesiva a la pena de prisión. Lo que parece lógico, atendida la importancia del valor libertad en nuestro ordenamiento, que pueda operar en el futuro como sustitutiva de la pena de prisión, y ello en base que ambas penas están, en principio, orientadas a la prevención especial y a la resocialización. Por ello, el propio texto normativo prevé que en el supuesto de que exista un pronóstico positivo de reinserción, quepa la posibilidad de reducir la duración de la pena o bien que la misma quede sin efecto. Por lo cual, a corto plazo, las medidas telemáticas aparecen como la gran esperanza para reducir cuantitativamente el mundo penitenciario.
De otro lado, una actitud hermenéutica congruente de nuestro ordenamiento jurídico no permite adoptar un talante positivo o permisivo frente a la prisión preventiva. Así al STC 19/1999 proclama que “el papel nuclear de la libertad en el sistema del Estado democrático de Derecho, con las consecuentes exigencias de reserva material de Ley respecto de las medidas de prisión que pueden limitarla (arts. 1.1, 17.1 y 53.1 CE), y el significado vulnerador de ese derecho fundamental que debe ser atribuido a las resoluciones judiciales, que no se atengan estrictamente a la regulación legal de la prisión provisional”.
Se puede decir que en el Ordenamiento jurídico soporta esta institución pese a que le disgusta, por ello el Derecho tiende a buscar a instituciones paralelas que permitan su desaparición. Y es que, hoy por hoy, existe una importante porción de prisiones preventivas que en el actual estado de la ciencia no parece fácil que puedan ser erradicadas
Nuestro papel como juristas de Estado democrático avanzado no puede limitarse a postular un catálogo de elucubraciones, mas o menos brillantes, sino a propugnar “lege ferenda” un cambio efectivo de aquellos aspectos negativos que no se acomodan a tan brillantes principios.
Es un hecho estólido de subsistencia de este instituto procesal y la justificación de que existan presos sin condena sólo puede venir dada de la absoluta necesidad. La necesidad es el único fundamento para el mantenimiento de esta institución. Como muy bien refleja CARNELUTTI:
“No solamente se hace sufrir a los hombres que son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadamente, una necesidad, a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto”.
Pues bien, nuestro compromiso como jurisconsultos es reducir y disminuir los espacios de este campo y optimizar los recursos tecnológicos existentes. No es lícito ningunear los medios sistemas telemáticos y aferrarse al viejo argumento de la absoluta necesidad. El obstruccionismo a modificar el sistema parte de posturas inmovilistas y reaccionarias como de actitudes que se acogen a la etiqueta del galantismo, recelosas a admitir cualquiera de estos procedimientos resulta arduamente difícil poder avanzar.
No cabe suprimir de un plumazo la institución pero si ir decolorando aquellos supuestos grises, y empezar a concienciar a la sociedad de que la prisión preventiva es una institución caduca que debe desaparecer, pues nadie debería ser encarcelado sin haber sufrido un juicio con todas las garantías. En efecto es la mentalidad colectiva, a menudo en sus expectativas vengativas y en sus juicios sumarios y precipitados, donde descansa el arraigo de la prisión preventiva. No cabe perpetuar una institución injusta cuando la tecnología nos abre las puertas a nuevas soluciones.
Un moderno Estado social y democrático de Derecho que busca la política de represión penal sea la mínima necesaria para salvaguardar los derechos y las libertades de los demás. Todo ello nos sugiere de inmediato la conveniencia de un Derecho Penal mínimo, verdadero ratio del poder estatal y, por tanto, reservado a sancionar aquellos comportamientos que, a través de la agresión a las personas o a sus bienes, cuestiona los fundamentos de la convivencia establecida. Con arreglo a este modelo, la restricción de la libertad del ciudadano solo es lícita cuando es absolutamente necesaria para la protección preventiva de determinados bienes jurídicos o para la imposición de normas imprescindibles de comportamiento sin cuya observancia sería imposible la convivencia en una comunidad democrática basada en la autodeterminación individual.
No en vano, HERNANDEZ GIL afirmaba que los efectos de la prisión preventiva son coincidentes o incluso mas graves (id quod plerumque accit) que los de la pena, pero que claramente habría que diferenciarlos pues es una medida cautelar que no puede constituirse en ningún caso como una pena anticipada aún cuando sus efectos pueden estar abarcados por la pena.
En definitiva, la prisión preventiva es un elemento extraño y arcaico en nuestra arquitectura constitucional, pues no deja de ser una medida cautelar que recae sobre la libertad de quien todavía es inocente. Por lo tanto, la prisión provisional, aunque comporte un padecimiento semejante al que produce la pena preventiva de libertad no es equiparable a ella. Quien apuesta por la pena preventiva como institución, lo hace por la negación del sistema de Justicia, pues saltándose todas las garantías procesales se consigue el inmediato castigo.
Aunque como manifiesta ASENCIO MELLADO, esta medida “necesaria en la medida en que resulta ineludible para garantizar el proceso penal”, lo es para asegurar la viabilidad del actual degradado modo de ser real de este proceso penal, que descansa ostensiblemente en la “confusión entre poder final y poder instrumental (y en la) contaminación entre los conceptos de proceso y pena”. Detrás de la institución se esconde una nada disimulada tendencia a “saltarse etapas” a acudir directamente al castigo y a prescindir del juicio, considerándolo como una traba innecesaria en la administración de la pronta justicia.
Por ello, algún autor como FERNANDEZ ENTRALGO llega a afirmar “el tratamiento jurídico de la prisión provisional la aproxima a la pena anticipada o a la medida asegurativa, sacrificando en aras de una demagógica satisfacción de inquietud de la opinión pública los derechos a la libertad, a la presunción de inocencia y a un enjuiciamiento dentro de un plazo razonable”.También RODRIGUEZ RAMOS, intentando afrontar, sin cinismos, la cuestión llega a sostener la doble naturaleza de la institución. Por ello, un jurista que ame el sistema procesal y las garantías que este comporta no puede menos que, en su fuero interno, detestar la prisión preventiva y postular por la llegada de nuevos instrumentos que faciliten su paulatino desmantelamiento.
En consecuencia, la actitud frente a esta gravosa medida cautelar penal, no es la de mera reforma sino, siendo mas ambiciosos, la que va enfocada hacia su paulatino desmantelamiento. Y digo “paulatino” porque si bien es cierto que no cabe ampararse en un falso “realismo” para defender a capa y espada la institución, no es menos cierto que aún no se dan las circunstancias que permitan la desaparición ipso facto. Se necesita tener en cuenta que existan algunas circunstancias como la criminalidad organizada donde la desaparición de la prisión, si llega a poderse efectuar con garantías, deberá esperar plazos mas amplios.
Para lograr este fin abolicionista, se hace preciso trabajar en cierta metamorfosis sociológica, pues la sociedad tampoco parece preparada para aceptar medidas más livianas a la prisión preventiva en relación a la denominada criminalidad, como la denominada de sangre. Mas los supuestos más típicos frecuentes de prisión preventiva se apoyan en robos con violencia, reiteración delictiva y trafico de drogas, donde la condición nacional del imputado opera con cierto tinte discriminatorio.
Las modernas tecnologías, sin embargo, han ocasionado una herida de muerte a la institución sobre todo si lo confrontamos con la justificación más tradicional que es la necesidad de evitar el riesgo de fuga y el riesgo de que se eluda la acción de la justicia. Nuestro nuevo ordenamiento se basa en unos principios muy sólidos, que se oponen frontalmente a la prisión preventiva, el problema de consentir este bacilo extraño al principio de presunción de inocencia es que se establece un mal precedente y “quien no vive como piensa, acaba pensando como vive”. Las nuevas tecnologías nos proporcionan un nuevo e inesperado haz de instrumentos para resolver un problema mal resuelto, como incontrovertiblemente es la prisión preventiva. Éticamente no cabe ampararse en un ciego obstruccionismo y desconocer la realidad de la nueva situación.
En justicia, no cabe exaltar casi hasta el paroxismo los valores de la libertad así como el derecho a la presunción de inocencia, y cuando de verdad se deben concretar estos principios darles cuerpo, ningunearlos adoptando posiciones cerriles y obstruccionistas frente a las reformas de la prisión preventiva. No se puede seguir desconociendo que en la actualidad con los adelantos técnicos que poseemos, muchas potenciales situaciones injustas derivadas de esta arcaica institución podrían llegar a ser evitadas.
En conclusión, la prisión preventiva se configura como una medida cautelar injusta, necesaria en un contingente momento histórico mas con la llegada de las modernas tecnologías preordenadas por la filosofía “pro libertate” hacen factible empezar a augurar su paulatina desaparición, haciéndola poco a poco cada vez más “excepcional”. Aunque las nuevas tecnologías no son una panacea pues imponen igualmente una merma de la libertad deambulatoria y dañan el principio de la presunción de inocencia, no dejan de ser a todas luces una medida mas humana y congruente con nuestro moderno Estado Democrático forjado por la Constitución de 1978 que todos, paso a paso, estamos forjando.
El hacinamiento carcelario, el relativamente alto número de casos de absoluciones recaídas sobre los presos preventivos, la estigmatización carcelaria, hace necesario adoptar soluciones innovadoras e imaginativas frente a este nudo gordiano. Apostar por medidas que no lleven al desarraigo familiar y respeten cuando menos determinados ámbitos de libertad repercute en la posibilidad de lograr soluciones mas cabales y justas.
En definitiva, propugnamos un sistema jurídico procesal donde la medida cautelar de prisión preventiva sea la excepción y las medidas de confinamiento domiciliario, salvaguardadas en su caso por sistemas de control técnico sea la regla general, pues el respeto a la libertad y a la presunción de inocencia hace que la prisión preventiva sea una medida absolutamente excepcional en un Ordenamiento basado en la libertad y en la presunción de inocencia.
Nadie debería olvidar la frase de HENRY DAVID THOREAU:
“Bajo un gobierno que encarcele a alguien injustamente, el sitio adecuado para una persona justa es también la cárcel”
Por lo que el desideratum al que nos tenemos que orientar es que nadie sea encarcelado sin previo juicio, sin dar la espalda por pura desidia a la técnica y las posibilidades de control que esta nos ofrece.
NOTA: Estamos seguros de que las personas justas y equitativas estarán de acuerdo, los intransigentes y aquellos que se adaptan a las circunstancias, sin mirar mas allá de sus intereses, posiblemente no
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